Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª de lo Social) de 1 de Marzo de 2012, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 4478/2010
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Forma de cálculo de la hora extraordinaria en empresas de seguridad
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En la sentencia que resulta objeto del presente comentario hubo de interpretar el Tribunal Supremo, con relación a empresas de seguridad y en función del convenio colectivo a ellas aplicable, dos preceptos del Estatuto de los Trabajadores (ET).
El primero de ellos, el artículo 26.1 que, en su primer párrafo, establece: “Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo”.
El segundo de ellos es el primer inciso del art. 35.1, con el siguiente contenido: “Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido”.
Hubo de tener en cuenta asimismo la Sala que, en una sentencia dictada por ella misma en el año 2007, anuló el art. 42.2 del Convenio del sector, que establecía:
“Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario basemensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo..., quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio".
La causa de la anulación de ese precepto convencional fue precisamente que infringía lo dispuesto en el citado art. 35 del ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, pese a que en definitiva, “la retribución de las horas extraordinarias –dijo entonces la Sala- nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe, y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario”.
Quedó con ello claro que determinados complementos de los regulados en el Convenio sí debían ser tenidos en cuenta a la hora de cuantificar el importe de las horas extraordinarias, y eso fue lo que se mantuvo también en este caso.
SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA
Un trabajador con la categoría de vigilante de seguridad de la empresa Trablisa S.A., reclamó el reconocimiento y condena a la empresa por diferencias salariales correspondientes al abono de las horas extraordinarias por él realizadas durante los años 2005 a 2007, sobre la base de que realizó un montante concreto de horas extraordinarias no discutidas. En su cálculo para reclamar esa cantidad por horas extraordinarias, incluye como conceptos salariales a tener en cuenta para el cálculo de la hora ordinaria con el fin de establecer después el valor de la hora extraordinaria todos los conceptos salariales, incluidos los pluses de distancia y transporte, y el plus de vestuario así como los pluses de peligrosidad, nocturnidad, festivos y radioscopia, todo ello por un importe de 3.124,92 euros.
Por su parte, la empresa defendió como adecuada a derecho su tesis de que del cálculo de la hora ordinaria debían excluirse los pluses de distancia, transporte y vestuario por ser conceptos extrasalariales y estimar que los pluses sobre los que el actor (salvo los de antigüedad, pagas extras, incentivos y primas) fundaba su pretensión no habrían de incluirse en el precio de la hora ordinaria, salvo para el supuesto en que hubiera que abonar una hora extraordinaria trabajada con el carácter de nocturna, o festiva por cuanto se trata de pluses que retribuyen de forma específica el trabajo realizado, alegando que el actor no había demostrado haber trabajado ninguna hora extraordinaria con dicha condición.
La sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social de Ibiza estimó parcialmente la demanda y dio lugar en parte a la misma sobre la base de excluir del cálculo del valor de la hora ordinaria los conceptos de plus de transporte y plus de vestuario por considerarlos de naturaleza extrasalarial, pero incluyendo en el cálculo el resto de los pluses por considerarlos de naturaleza salarial y por ello computables para el cálculo de la hora ordinaria, reconociendo a favor del actor un crédito de 1.536,33 euros por las diferencias reclamadas.
Habiendo recurrido la empresa dicha sentencia y desestimado su recurso por sentencia del TSJ de Baleares de 30 de septiembre de 2010, que es la que ahora se recurre, también por parte de la propia empresa, en casación para la unificación de doctrina, aportando para el contraste una sentencia de otro Tribunal Superior de Justicia que, en un supuesto sensiblemente igual, relativo a dos trabajadores, vigilantes de seguridad de otra empresa perteneciente al mismo sector que reclamaban a ésta el importe de horas extraordinarias, en cuya reclamación incluían plus de vestuario y plus de transporte, a la vez que complementos de peligrosidad y nocturnidad, sin haber acreditado la realización de horas de trabajo extraordinarias en trabajos peligrosos o nocturnos, llegó a la concusión de que la demanda debía desestimarse por considerar que el plus de transporte y el de vestuario no podían incluirse en el cómputo de la hora ordinaria por no tener la condición de complementos salariales y respecto del resto por no haberse acreditado la realización de ninguna hora extraordinaria con dicho carácter.
Dado el carácter de contradictorias que las dos sentencias comparadas presentaban, la Sala decidió entrar en el fondo del debate, con el fin de unificar la doctrina.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
Toma la Sala en este caso como base de su razonamiento la doctrina ya sentada en su sentencia anulatoria del art. 42.2 del Convenio del sector, parte de la cual ya hemos transcrito anteriormente (“la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base…..”), y refiriéndose ya al supuesto particular que ahora enjuicia, razona en los siguientes términos:
<<En el presente caso el actor solicita que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de "plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos", cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo" de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET, a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal>>.
De esta forma, lleva a cabo el Tribunal (y en ello consiste el centro neurálgico de la doctrina contenida en esta sentencia) una importante distinción –conjugando lo dispuesto en los arts. 26.1 y 35.1 del ET con las correspondientes normas del Convenio aplicable- entre los diferentes pluses establecidos en el aludido Convenio a la hora de cuantificar las horas extraordinarias, a saber: a) por una parte, los pluses de nocturnidad y de trabajo en festivos, b) por otra aquellos otros complementos salariales que no están vinculados a un concreto puesto de trabajo o a unas determinadas condiciones en las que el trabajo se ha realizado. Los pluses comprendidos en este segundo apartado deben ser computados en todo caso para el cálculo del valor de las horas extraordinarias, mientras que los reflejados en el anterior apartado a) se computarán exclusivamente respecto de aquellos periodos de tiempo en los que se haya realizado el trabajo en las expresadas condiciones, esto es, de noche o en días festivos.
Con arreglo a esta distinción, sigue razonando la Sala en el sentido de que <<aunque los actores no tienen derecho a percibir [en su totalidad] la cantidad reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución>>.
Así pues, estima en parte el recurso de casación interpuesto por la empresa demandada, anula la sentencia del TSJ y, resolviendo después el de suplicación, estima la demanda solo en parte, pero no en los términos en los que –según hemos dicho más arriba- lo hicieron el Juzgado y la Sala de suplicación, sino en el sentido de que, en periodo de ejecución de sentencia, se acreditará cuáles horas extraordinarias se habían llevado a cabo de noche o en días festivos y cuáles no, para aplicar a unas y otras la distinción antes referida.
