Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª de lo Social) de 28 de Febrero de 2012, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 4139/2010, votada en SALA GENERAL
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Cese ilegal de trabajadores interinos de la Comunidad de Madrid, por amortización fraudulenta de plazas con paralela externalización del servicio.
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Las sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se transmiten a las bases de datos de jurisprudencia, a través del Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), con cierto retraso en relación con las demás resoluciones de la misma Sala, debido a que la redacción de aquéllas por parte del ponente, después de votadas y aprobadas, suele comunicarse a cada uno de los magistrados intervinientes, con el fin de que todos ellos puedan proponer matices en la redacción. Máxime en los casos frecuentes en los que la decisión no es unánime, sino que -como sucede en la que es objeto de comentario esta semana- existe algún voto particular que discrepa del criterio de la mayoría. Este es precisamente el motivo de que esta sentencia, votada y aprobada el 28 de Febrero de 2012, no accediese a las aludidas bases de datos hasta finales del mes de Mayo de dicho año.
Tiene esta sentencia gran interés, fundamentalmente porque a través de ella la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se aparta de su propia doctrina sostenida en resoluciones precedentes, modificando el criterio que antes había mantenido en supuestos similares, y porque con el criterio que ahora se instaura no han estado conformes cuatro de los 15 magistrados (el total de los que en la actualidad componen la Sala) que intervinieron en su deliberación y votación, habiendo expuesto los discrepantes –tal como es preceptivo- su opinión en forma razonada. Las dudas que ha suscitado el tema objeto de decisión, junto con la posibilidad que desde el principio se ofrecía de cambiar la doctrina seguida hasta ahora en la materia, unido a la prevista discrepancia de opiniones entre los distintos magistrados componentes de la Sala 4ª, dieron lugar a que la deliberación y votación de esta resolución se llevara a cabo por la totalidad de sus miembros, en lugar de haber estado aquélla compuesta únicamente por los 5 que habitualmente intervienen en el pronunciamiento de la generalidad de las sentencias.
Por otra parte, el tema tratado en esta sentencia sigue siendo hoy día de gran actualidad, ya que se refiere a amortización de plazas de empleados laborales al servicio de entes de públicos, como consecuencia del denodado intento de limitar el déficit de éstos, que muchas veces tratan de externalizar un servicio que venían prestando con trabajadores propios, y que deben seguir prestándolo en lo sucesivo, pero encomendándoselo a un empresa privada por haber llegado el ente público a la conclusión en el sentido de que esto le supone un ahorro con respecto al soporte de los salarios de aquellos empleados públicos cuyos puestos de trabajo ha decidido amortizar.
SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA
Un grupo de trabajadores ha venido prestando servicios para el Instituto Madrileño del Deporte, Esparcimiento y Recreación (IMDER), organismo público dependiente de la COMUNIDAD DE MADRID, con la categoría profesional de Socorristas, en virtud de sendos contratos de interinidad para cubrir puestos de trabajo vacantes fijos-discontinuos vinculados a la oferta de empleo público; los llamamientos se suelen producir entre el 20 de abril y el 16 de mayo de cada año, prologándose durante el periodo veraniego en que permanecen abiertas las piscinas que dicha Comunidad Autónoma ofrece a los ciudadanos madrileños.
Mediante carta de fecha 13-5-2009 el IMDER comunica a los aludidos trabajadores que "Mediante Orden del Consejero de Economía y Hacienda de fecha 30 de Abril de 2.009, y a petición de la Gerencia del Instituto Madrileño del Deporte (IMDER), se ha procedido a la modificación de la relación de puestos de trabajo y plantilla presupuestaria del Organismo Autónomo Instituto Madrileño del Deporte (IMDER), en cuyo anexo, incorporado a esa Orden, se ha amortizado, entre otros, el NPT que Vd. ocupaba en este Organismo autónomo como personal interino con cargo a vacante fijo discontinuo, quedando, por tanto suprimido el mencionado puesto. Dicha medida encuentra su acomodo legal en el artículo 20, núm. 5, de la Ley 2/2008, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2009.
Por resolución de 18-3-2009 del Gerente del IMDER se convoca procedimiento abierto mediante criterio, precio y tramitación urgente del contrato administrativo especial para la actividad de socorrismo, para la campaña de verano de 2009 (del 30-5-09 al 6-9-09), en las instalaciones deportivas del IMDER, que ha sido adjudicado a la empresa FERROSER con fecha 12-5-09 para que gestione la actividad de socorrismo en las instalaciones deportivas del IMDER ID San Vicente de Paúl, PD Puerta de Hierro, ID Canal de Isabel II y Centro de Natación M86.
Los trabajadores afectados formularon demanda por despido, que fue estimada por el correspondiente Juzgado de lo Social, que declaró improcedentes dichos despidos, con las demás consecuencias legales a ello inherentes. Esta decisión fue confirmada –en esencia- por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, sin más modificación que reducir el importe de los salarios de tramitación de algunos de los demandantes, por haberse acreditado que durante parte del tiempo al que dicho trámite se refería habían prestado algún servicio para otras empresas.
La Comunidad de Madrid interpuso, contra la sentencia de suplicación, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando para el contraste la sentencia dictada el 16 de marzo de 2010 por el propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid acerca de una reclamación por despido deducida por un trabajador del Instituto Madrileño del Deporte, Esparcimiento y Recreación (IMDER), quien también prestaba servicios en virtud de contrato de interinidad en un puesto de actividad fija discontinua, al que fué comunicada la amortización de la plaza desempeñada, según lo acordado en Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 30 de abril de 2009, seguida de la convocatoria y adjudicación del servicio de socorrismo a FERROSER. La sentencia referencial confirma la desestimación de la demanda por despido, basando su pronunciamiento en la naturaleza del contrato, de interinidad, que vinculaba a las partes y la adecuada amortización del puesto de trabajo, en virtud de la Orden de 30 de Abril de 2009 de la propia Consejería de Economía y Hacienda.
Apreció la Sala la existencia de contradicción entre las dos sentencias objeto de contraste, por lo que entró en el estudio y decisión del fondo de la controversia, con el fin de unificar la doctrina discrepante.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
La Comunidad recurrente alegó la infracción por aplicación indebida de los artículos 15, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con el artículo 4.2 b) del Real Decreto 2720/1998 de 128 de diciembre, así como la indebida aplicación de los artículos 31 de la Ley 30/1992 y 21.7 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid. Argumentaba la parte demandada que los contratos que vinculaban a las partes poseían naturaleza temporal, de interinidad en todos los casos, por lo que estaban llamados a extinguirse por cobertura de los puestos de trabajo para los que habían sido nombrados una vez celebrado el oportuno proceso selectivo, y así se ha venido haciendo hasta la amortización del puesto. Invocaba la recurrente la sentencia de la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002 sobre la pervivencia del puesto como condición subyacente para la conservación del contrato de interinidad hasta su cobertura. Alude también a la Orden de la Consejería de 30 de abril de 2009 por la que tiene lugar la amortización de las plazas y al texto del artículo 21.7 del Convenio Colectivo del personal Laboral de la Comunidad de Madrid que no se refiere a la amortización de los puestos de trabajo sino a las modificaciones sustanciales de plantilla.
Conviene ahora poner de manifiesto que el Tribunal Supremo, en sentencias de 14 de Abril de 2011 (recurso 34540/2010) y 3 de Mayo de 2011 (recurso 3293/2010) había declarado que estaba ajustado a derecho el cese de sendos socorristas fijos-discontinuos en interinidad por vacante basado en amortización de plaza. Señaló la Sala en esas dos ocasiones que la amortización de la plaza de los actores se acordó por Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, con apoyo en una norma con rango de ley, sin que los afectados impugnaran ese acuerdo ante el orden jurisdiccional competente, que era el contencioso-administrativo, por lo que la Orden era válida y también la amortización dispuesta por ella.
Esta es precisamente la doctrina que en esta ocasión ha decidido cambiar la Sala en virtud de acuerdo de la mayoría de sus miembros, y con la opinión discrepante de cuatro de ellos, según antes hemos ya apuntado. A esta doctrina ha comenzado por hacer referencia la Sala –como era lógico e imprescindible- en la sentencia que comentamos, para exponer a continuación las razones que tenía para apartarse ahora de ella. La primera y fundamental razón estriba en que –según afirma- “en el presente caso lo que se cuestiona es si ha existido o no realmente amortización de plazas por resultar innecesarias, no aceptándose en la sentencia impugnada, confirmatoria de la de instancia, la realidad de la amortización” (fundamento 2º).
Y en el siguiente fundamento razona en el sentido de que la real existencia de la amortización es jurídicamente cuestionable si en este caso lo que se ha efectuado realmente por la Administración pública es un mero cambio en la forma de provisión o gestión de unas plazas, como las de socorrista, cuya existencia y desempeño es necesario para el Organismo correspondiente, el que mantiene la gestión de las piscinas públicas y al que le es exigible el mantenimiento de la prestación de la actividad de socorrismo previsto por la legislación vigente para la utilización pública de aquellas, si resulta, como ahora acontece, que en vez de gestionar la propia Administración el servicio de socorrismo convoca un concurso público para que tal actividad sea prestada por una empresa privada, a la que adjudica el servicio coincidiendo con la notificación de la extinción contractual de los demandantes.
Seguidamente se dedica a ofrecer la argumentación precisa para fundamentar que la amortización de las plazas ha constituido en este caso un fraude de ley, diciendo:
<< El supuesto no encaja con el de supresión de una plaza innecesaria analizado en la citada STS/IV 12-marzo-2002 (rcud 1223/2001); y, por otra parte, según el Diccionario de la Real Academia Española, una de las acepciones de la palabra “amortizar” es la de “suprimir, por considerarlos innecesarios, empleos o plazas vacantes en una institución pública o empresa privada”. En el presente caso, resulta que: a) la necesidad sigue persistiendo y no hay innecesariedad en la existencia y el desempeño de la plaza, pues es esencial para la posible utilización de las piscinas que gestiona directamente la Administración pública empleadora la realización del servicio de socorristas, aunque en definitiva no quiera actuar como empresario ni abonar directamente las retribuciones de los socorristas para que, en definitiva, se desempeñe el servicio a través de una empresa privada adjudicataria y haya utilizado con tal fin un proceso de amortización de plazas; b) no se justifica la necesariedad y finalidad de la denominada amortización de las plazas y, además, es totalmente distinta de la indicada a los demandantes en la carta de extinción contractual, y al no coincidir ni con lo motivado en la Orden 30/04/2009 ni con el señalado como su fundamento, el art. 20.5 Ley 2/2008 de 22 de diciembre, con lo que el contenido del concreto precepto legal tampoco guarda relación o puede servir para fundamentar jurídicamente la decisión de amortización de plazas adoptada. Es por todo ello, por lo que en la sentencia impugnada, se afirma que la empleadora puede haber actuado en fraude de ley, “pues si bien la Administración puede privatizar su actividad y adjudicar a una empresa, en este caso a la codemandada … S.A., la actividad de socorrismo, lo que no puede es ignorar el derecho de los empleados que con anterioridad a la adjudicación prestaban servicios para la misma y equiparar a una amortización de las plazas, el desplazamiento de la actividad a una empresa que va a continuar con la misma>>.
Y añade: <<En definitiva, el cese de los demandantes no se ajustó a derecho y se efectuó en fraude de ley por lo que “no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir” (art. 6.4 Código Civil), al no haberse producido la amortización en la que se pretendía justificar aquél cese, motivándose la extinción contractual en una amortización ficticia y no siendo comunicada su causa real a los demandantes, cuando lo acontecido en la realidad consistió en convocar concurso para cubrir externamente las mismas plazas que se indicaban amortizadas adjudicando el servicio a una empresa privada>>.
Desestima, en definitiva, el recurso de casación unificadora interpuesto por la Comunidad de Madrid, confirmando así la sentencia de suplicación. Con ello, se aparta en este caso de la doctrina sentada en las dos sentencias del año 2011 que antes hemos dejado reseñadas, así como en la de 12 de marzo de 2002 (recurso 1223/2001) a la que hizo mención en el 5º fundamento.
VOTO PARTICULAR
Como anteriormente hemos dicho, esta sentencia contó con el voto particular emitido por uno de los magistrados de la Sala al amparo de lo dispuesto en el art. 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), y a dicho voto se adhirieron otros tres magistrados, de suerte que fueron cuatro los disidentes de la opinión mayoritaria, que contó con los once restantes, constituyendo ésta la nueva doctrina en la materia.
El voto particular está amplísimamente razonado, con abundantes argumentos en pro del criterio minoritario en el sentido de que procedía haber mantenido la doctrina sentada anteriormente al respecto. Ante la excesiva extensión que habría de tener este comentario si se hiciera referencia detallada a cada uno de los argumentos sustentados en el voto particular, nos limitaremos a exponer el epítome o resumen que consta al final del texto. Dicho resumen se contiene en los cuatro puntos siguientes:
- La amortización de las vacantes cubiertas por los interinos fue correcta porque la acordó la Consejería competente, dentro del ámbito de sus competencias y por el procedimiento adecuado con base en una ley presupuestaria que le daba cobertura al efecto.
- La mayoría de la Sala va más allá de sus competencias prejudiciales y entra a examinar si la amortización fue correcta, si la autorizaba la ley, y concluye que no, que fueron ficticias la amortización y la nueva Relación de Puestos de Trabajo. Con ello asume competencias que no le son propias y que corresponden a la jurisdicción contencioso-administrativa, con lo que viola el derecho constitucional al Juez natural (art. 24 de la Constitución). El argumento de que no cabe amortizar vacantes cuando se sigue gestionando el servicio es inadecuado e incompleto. Cabe la amortización para externalizar como regla; cuestión distinta es la relativa a la forma de indemnizar los derechos de los afectados por ella, pero no cabe negar el derecho de la Administración a gestionar de forma indirecta para ser más eficaz en el gasto los servicios públicos, sin otro argumento que el de una interpretación restringida y sintética de lo que es la amortización.
- No ha existido fraude de ley, porque la norma de cobertura expresamente autorizaba la amortización y ninguna norma existe que la prohíba, salvo la interpretación que, por primera vez, hace la Sala. Los argumentos de la sentencia de la mayoría al respecto son insuficientes: no señala cuál es la norma de cobertura con base a la que se construye el fraude, no razona que la misma no autorice esa actuación, no expresa la norma que se pretende eludir, ni cuáles son los derechos que se pretenden burlar. Por tanto, no motiva, cual requiere el artículo 24 de la Constitución, la existencia del fraude de ley, la concurrencia de los requisitos que establece la jurisprudencia para apreciarlo, incluso el Tribunal Constitucional en sentencia de 6 abril 1988. Por el contrario, como la actuación de la Administración fue razonable y apoyada en normas concretas, cabría estimar que lo, realmente, defraudado fueron las normas que regulan el acceso a la función pública por orden de mérito y capacidad.
- Por todo ello, lo procedente habría sido estimar el recurso de la Comunidad de Madrid, y subsidiariamente, oír al Ministerio Fiscal y a las partes para que informaran sobre la competencia de esta jurisdicción en relación con si estuvo o no ajustada a derecho la disposición administrativa en cuya virtud se acordó la amortización de las plazas ocupadas por los trabajadores demandantes.
