2 mayo, 2018

El contrato mercantil de agencia no es incompatible con la contrata o subcontrata laboral

Comentarios a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª de lo Social) de 15 de febrero de 2018, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 209/2016.

 

El contrato mercantil de agencia no es incompatible con la contrata o subcontrata laboral. Pueden subsistir ambos.

 

El ordenamiento jurídico constituye un todo orgánico, de tal suerte que no es posible contemplar únicamente una norma concreta para resolver cualquier problema jurídico, porque esa norma forma parte de un determinado texto legal y éste, a su vez, del ordenamiento en su conjunto. En esta realidad se basa la necesidad de acudir con mucha frecuencia al método interpretativo “sistemático” (consistente en investigar el sentido de una norma en relación con otras que pueden afectarla), que es uno de los que, conforme señala el artículo 3.1 del Código Civil, complementan al meramente literal o gramatical. Por ello, en muchas ocasiones no basta ni siquiera con llevar acabo la interpretación sistemática en relación con dos o más preceptos de un determinado texto legal (Código Civil, Código de Comercio, Estatuto de los Trabajadores, etc.), sino que resulta preciso acudir a normas que se encuentran radicadas en más de un texto legal.

Esto sucede -por ejemplo- cuando se duda acerca de si una relación jurídica existente entre dos personas constituye un verdadero contrato de trabajo definido en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) o un arrendamiento de servicios aludido en el artículo 1583 del Código Civil, duda ésta que ha dado lugar a tantos pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales del orden social, incluída la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

Pero a veces el problema resulta aún más complejo, pues no se trata simplemente de saber si una relación encaja en una figura contractual o, por el contrario, en otra distinta, sino que puede ocurrir que esa relación forme parte, a la vez, de dos figuras contractuales distintas (reguladas en dos textos legales diferentes), sin que la una excluya a la otra. Y esto es precisamente lo que hubo de esclarecer, una vez más, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia aquí comentada; y lo hizo a base de interpretar dos normas contenidas en estos dos textos legales, pertenecientes a distintas ramas del ordenamiento jurídico:

 

Del Estatuto de los Trabajadores (ET), el Artículo 42, apartados 1 y 2:

<<1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.
2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata.
De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.
No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial>>.

 

De la Ley 12/1992 de 27 de mayo, reguladora del contrato mercantil de agencia, el artículo 1:

<<Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones>>.

En esta ocasión el Tribunal Supremo, siguiendo una abundante doctrina ya sentada en esta materia, decidió que en casos como el aquí enjuiciado, una empresa mercantil ligada con otra laboral mediante un contrato mercantil de agencia, puede estarlo, al propio tiempo, con una contrata laboral, de tal suerte que el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de agencia no les impidan asumir, además, las propias de la contrata o subcontrata laboral.

 

SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA

-La actora prestó servicios para las sociedades demandadas (GUADATELEFON, S.L.U., BLUCOM REDES Y COMUNICACIONES, S.L.U., COMUNICACIONES EUROTRÓNICA, S.L.U., TELEFONÍA TERMATEL, S.L.U., TELEMARKETING GALICIA, S.L., SILICON VAL, S.L.U., CANAL TELEMARKETING, S.L., TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.U) como tramitadora hasta el día 4 de junio de 2013, fecha en que fue despedida por la empresa Guadatelefon, S.L., previa tramitación de un expediente de regulación de empleo sustanciado al efecto.

-La actora impugnó el despido declarándose la nulidad del cese ejecutado el día 4 de junio y accediendo a la resolución del contrato al amparo en el artículo 50 del ET, haciendo partícipes de las responsabilidades preceptivas a las empresas Guadatelefon, S.L.U., Blucom Redes y Comunicaciones, S.L.U., Comunicaciones Eurotrónica, S.L.U., Telefonía Termatel, S.L.U., Telemarketing Galicia, S.L., Silicon Val, S.L.U. y Canal Telemarketing, S.L., como integrantes de un mismo grupo empresarial.

-Entre las sociedades demandadas se suscribieron diversos contratos de agencia comercial y de colaboración con Telefónica Móviles de España, S.A.U y Telefónica de España, S.A.U.

-Se adeudaban a la demandante diversas cantidades salariales, siéndoles ahora reclamadas judicialmente.

-El Juzgado de lo Social número 5 de Vigo estimó la demanda, condenando a todas las mencionadas empresas, con carácter solidario y al amparo del art. 42.2 del ET, a satisfacer a la demandante el importe reclamado. Esta decisión fue confirmada, en sede de suplicación, por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, por entender que, sin perjuicio de las relaciones de tipo mercantil que pudiera haber entre las empresas demandadas, existían asimismo contratas y subcontratas entre Telefónica de España, S.A.U. como principal y las otras demandadas que a esta prestaron servicios correspondientes a la propia actividad de la comitente Telefónica de España, S.A.U.

-Frente a la sentencia de suplicación entablaron Telefónica de España SAU y Telefónica Móviles España, SAU recurso de casación para la unificación de doctrina, sosteniendo que entre ellas (y las demás antes aludidas -algunas de ellas insolventes-) no existía la figura de contrata y subcontrata regulada en el artículo 42 del ET sino un contrato mercantil de agencia, por lo que ninguna de las dos recurrentes adeudaban salarios a la demandante, que había estado al servicio únicamente de alguna de las otras aludidas empresas. Al haberse aportado para el contraste una sentencia contradictoria con la recurrida, el recurso superó el trámite de admisión y ello supuso que el Tribunal Supremo resolviera el fondo del debate siguiendo su doctrina ya sentada antes en esta materia.

 

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

No ha sido esta la primera vez que el Tribunal Supremo se ha ocupado de cuestiones semejantes a ésta, pero sí lo es que la primera de las sentencias recaídas al respecto es lo suficientemente reciente (se trata de la dictada por el Pleno de la Sala con fecha 21 de julio de 2016 en el recurso 2147/2014) como para resultar aún poco conocida, pese a que con posterioridad a dicha fecha la Sala se ha pronunciado ya varias veces más acerca del mismo problema.

Y la explicación de que la actual doctrina sea aún poco conocida se encuentra en que la misma supone haber rectificado la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo que había sido sentada en dos sentencias bastante recientes, ambas de fecha 15 de diciembre de 2015 (recursos 2614/14 y 2653/14), en las que se sostenía que la relación de la empleadora “Guadatelefón, S.L.” con “Telefónica Móviles, S.A.” es la propia del contrato de agencia y no la de una contrata o subcontrata, excluyendo, por tanto, la aplicación del art. 42.2 ET. De ahí la importancia de que se conozca cuanto antes esta rectificación de doctrina. Esta nueva doctrina la resume ahora la Sala en la sentencia que comentamos, y lo hace en los siguientes términos:

<<«La relación entre el artículo 42 ET y la Ley reguladora del Contrato de Agencia no debe plantearse en términos conflictivos o excluyentes. Se trata de previsiones autónomas y obedientes a ópticas diversas. Que exista un contrato de Agencia no comporta, de manera automática y necesaria, la imposibilidad de que entren en juego las previsiones del artículo 42 ET. Si el contrato de Agencia sirve para descentralizar la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad deben operar las garantías del ET, y viceversa. Hay que examinar el tenor de la colaboración entre las empresas, aunque se haya canalizado a través del contrato de Agencia, para comprobar si se está ante una contratación de obras o servicios correspondientes a la propia actividad.

El dato formal que suministra el tipo de negocio jurídico que discurre entre las empresas, en suma, no basta para excluir el juego del artículo 42 ET. La conclusión a la que accedemos ahora está en línea con lo dicho en otros supuestos. Así, cuando hemos explicado que la responsabilidad solidaria que el art. 42 ET extiende al empresario principal procede también en los supuestos de concesiones administrativas que adjudican a terceros la realización de un servicio público, sin que sea desplazada por la entrada en juego de la legislación sobre contratos públicos (por todas, STS 3 marzo 1997, rec. 1002/1996 y 12 diciembre 2007, rec. 3275/2006 ).

El precepto del ET establece garantías a favor de los trabajadores implicados en ciertos procesos de colaboración interempresarial, pero no está limitando o precisando la naturaleza del vínculo existente entre la empresa principal y la auxiliar. Ese negocio jurídico entre la empresa principal y la auxiliar no aparece tipificado o restringido desde la perspectiva de la norma laboral: podría ser de Derecho Público o de Derecho Privado; temporal o permanente; a título oneroso o gratuito; abarcando obras o servicios; tipificado o atípico; referido a un aspecto nuclear o a una cuestión colateral del proceso productivo; comunicado a la clientela o mantenido en reserva; etc.

En contra de lo que apuntan los recursos, no existe una correspondencia entre la "subcontratación de obras y servicios" contemplada por el legislador laboral y los contratos iusprivados de arrendamiento de obra. En suma: ha de estarse al tipo de actividad asumida por la empresa auxiliar en beneficio de la principal para determinar si existe el fenómeno descrito por el artículo 42 ET cuando habla de "empresarios que contraten con otros la realización de obras o servicios". Que se haya celebrado un contrato de agencia, por más que el mismo resulte ajustado a las prescripciones de la Ley de 1992, no basta para descartarlo. En este sentido rectificamos la doctrina contraria que pudieran contener nuestras anteriores y citadas sentencias de diciembre de 2015>>.

Para reforzar el razonamiento antes expuesto, que es -en esencia y resumen- lo que la Sala plasmó en la primera sentencia en la que rectificó la doctrina anterior, viene el Tribunal Supremo ahora a ofrecer nuevos argumentos en pro de la procedencia de seguir el nuevo criterio instaurado desde el año 2016. Dice al respecto:

<<En la mencionada sentencia del Pleno, se rechazaron explícitamente las infracciones denunciadas que se referían a los artículos 1 y 2.2 de la Ley del Contrato de Agencia, tal como ocurre en el presente caso.

Entonces dijimos que no existía dicha vulneración: Y es que las recurrentes sitúan las relaciones entre ambos cuerpos normativos (Estatuto de los Trabajadores, Ley de Agencia) en un plano de concurrencia excluyente. Esa óptica es válida a la hora de precisar que las relaciones entre empresario y agente han de venir sometidas a la legislación mercantil. Pero en modo alguno de ello deriva la imposibilidad de que los empleados (trabajadores) del agente vean garantizados sus derechos como consecuencia de previsiones de la legislación laboral.

La Ley 12/1992 no vino a restringir la operatividad de las garantías que los trabajadores del empresario auxiliar tienen reconocidas, ni a restringir el campo aplicativo de las contratas y subcontratas a efectos laborales. Su virtualidad se centra en el vínculo que discurre entre empresario y agente, siendo neutra por cuanto respecta a los derechos de los eventuales empleados al servicio del agente, única cuestión abordada en el pleito que dio origen a los presentes autos.

Para la norma laboral resulta indiferente el alcance de la dependencia que exista entre empresario principal y agente cuando éste no sea persona física. Siendo imposible la existencia de un contrato de trabajo en tal supuesto (cf. el artículo 1.1 ET), su única preocupación es garantizar los derechos de los trabajadores que pueda haber contratado el agente y ello lo lleva a cabo a partir de otros presupuestos (contratación de obras o servicios, propia actividad). La responsabilidad estudiada opera con la doble condición de que se trate de obras o servicios de su propia actividad y que proceda de deudas de naturaleza salarial.

Lo relevante a efectos de aplicar el artículo 42 ET no es la concreta clase de contrato que vincule a la principal y la contratista, que puede perfectamente ser un contrato de agencia con la nota de independencia en el ejercicio de la actividad que caracteriza al mismo, pues de ser así bastaría para zafarse de la aplicación del art. 42 ET que las empresas principales instrumentasen sus relaciones con las contratistas acudiendo a la Ley del Contrato de Agencia>>.

En definitiva, el Tribunal Supremo resuelve desestimar el recurso, confirmando así la sentencia del TSJ, que a su vez había confirmado la del Juzgado; e impone las costas a las recurrentes a la vez que dispone la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

La trascendencia de la nueva doctrina instaurada por el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de Sala General de fecha 21 de julio de 2016 en la materia que nos ocupa, es enorme, porque viene a dejar sin efecto la que poco antes había sostenido en el sentido de considerar que la existencia del contrato mercantil de agencia suponía que no pudiera existir la figura de contratación o subcontratación de empresas a la que se refiere el artículo 42 del ET, considerando que dichos contratos eran incompatibles; de la misma forma que también se consideran incompatibles la relación laboral de un trabajador respecto de una empresa con el contrato civil de arrendamiento de servicios que esa empresas hubiera contratado con un profesional o con un autónomo sin existir relación de dependencia del que presta los servicios con respecto a la empresa que los recibe y los paga. Conforme a esa doctrina, las dos figuras jurídicas no podrían darse conjuntamente, de tal manera que existiría una o la otra, pero no ambas a la vez.

Sin embargo, conforme a la doctrina actual, el hecho de que la empresa que podemos llamar principal o comitente concierte con otra un contrato mercantil de agencia en los términos previstos en el artículo 1 de la ley 12/1992, no supone en modo alguno que entre la comitente y esa otra no exista a la vez una contrata si se dan los requisitos que para ello señala el artículo 42 del ET, esto es, que los servicios contratados correspondan “a la misma actividad” a la que se dedica la empresa principal, tal como ocurre con Telefónica de España, S.A.U. y las otras demandadas que a esta prestaron servicios correspondientes a la propia actividad de dicha comitente, y que ella misma podría haber desempeñado, porque a esa misma actividad se dedica.

De esta forma, no se plantea ya el problema relativo a que los tribunales esclarezcan si, en casos como el presente, el contrato existente entre una o varias empresas dedicadas a la misma actividad es el de agencia (Ley 12/1992) o es la contrata o subcontrata laboral (art. 42 ET), pues lo único que hay que ver es si concurre la situación prevista en dicho art. 42 del ET, y si en efecto concurre, estaremos en presencia de una contrata o subcontrata laboral con la natural consecuencia de que la empresa principal responderá también, en solidaridad con la contratista o subcontratista, del pago de los salarios a los trabajadores de esta última. De esta responsabilidad es de la que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial anterior, se libraba la empresa principal en el caso de que resultara insolvente aquella otra con la que la primeramente mencionada había concertado (mediante un contrato de agencia) servicios correspondientes a la propia actividad de la primera.

Javier San Martín

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