UN RESPIRO PARA EL EMPRENDEDOR
- El concepto de “Segunda Oportunidad”
A lo largo de los últimos años el principal requerimiento de los trabajadores autónomos y los emprendedores en materia legislativa ha sido la creación de una “Ley de Segunda Oportunidad”, que es un nombre que se le da a la regulación que permita a quienes hayan tenido una experiencia empresarial fallida no quedar enterrados por las deudas y poder volver a empezar con otro negocio, sin arrastrar los créditos pendientes que hayan acumulado con anteriores empresas.
Es un concepto bastante parecido al mecanismo de “discharge” o “fresh start”, que tuvo su origen en el derecho anglosajón y en concreto, en la legislación norteamericana. Fue en 1898 cuando la Bankruptcy Act entró en vigor introduciendo la “discharge” en EEUU, y esto, en opinión de algunos estudiosos, fue lo que conformó la tradición histórica de reducir más eficientemente la morosidad en un país donde la crisis financiera del ’29 se vivió muy intensamente. También en la mayoría de los países de nuestro entorno se ha venido restringiendo el principio de responsabilidad patrimonial universal en el marco del procedimiento de insolvencia de persona física, con el objeto de recuperar al deudor insolvente. Y es que se entiende que cuando una “persona honesta” por mala suerte quebrase financieramente, la sociedad (entendida como el entorno recipiente del negocio fallido, y no como empresa) no sacará ningún beneficio si se le mantiene hundido bajo el peso de sus créditos, así como los acreedores, cuyos créditos tampoco serán satisfechos (puesto que la supervivencia de sus derechos de cobro bloquea la capacidad productiva del deudor, y por tanto, la posibilidad de cobro por parte de aquéllos). En esencia se pone de consenso que toda la sociedad saca mejor partido si se libera al deudor, en tanto que exonerándolo de su pasivo pendiente, ésta recupera un miembro que puede ser productivo de nuevo para su entorno.
La Ley de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social (Real Decreto-ley 25/2015, de 28 de julio) es la norma que establece el derecho que tiene el deudor persona natural, empresario o consumidor, de solicitar que le sean condonadas sus deudas, haciendo que se pueda declarar la conclusión del concurso por insuficiencia de masa patrimonial. La norma incluye una serie de iniciativas orientadas a flexibilizar los acuerdos extrajudiciales de pagos para prever un verdadero mecanismo de segunda oportunidad. Por ejemplo, en esta norma se le reconoce al deudor la posibilidad de solicitar el nombramiento de un mediador concursal para las negociaciones con sus acreedores.
De esta ley se pueden beneficiar autónomos, personas físicas, particulares y consumidores en general, con la pretensión de poner al mismo nivel a la persona física con la jurídica en el sentido del principio de responsabilidad patrimonial del Código Civil, no dejando la deuda para toda la vida.
El deudor puede acogerse a este sistema de exoneración siempre que previamente venga actuando por medio de buena fe, así como intentar un acuerdo extrajudicial de pagos. Además, para poder optar a esta condonación el deudor tendrá que haber pagado los denominados créditos contra la masa (aquellos generados durante el procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos, así como el consecutivo concurso, art. 84 Ley Concursal), los créditos privilegiados (ej.: hipotecas) y un 25% de los créditos concursales ordinarios.
Si el deudor no ha podido satisfacer los requisitos del párrafo anterior puede decidir someterse a un plan de pagos durante los cinco años siguientes. Dicho plan permite que el deudor quede provisionalmente exonerado de todos sus créditos, salvo los públicos y por alimentos, los créditos contra la masa y los que gocen de privilegio general.
Lo que motiva la redacción de esta norma es la protección de ciertas personas cuyas dificultades patrimoniales hace que se encuentren en una situación de vulnerabilidad. Por ejemplo, se reconoce como situación de especial vulnerabilidad que el deudor sea mayor de 60 años, o también se introduce la inaplicación definitiva de las cláusulas suelo de aquellos deudores situados en el nuevo umbral de exclusión que las tuvieran incluidas en sus contratos (tengamos en cuenta que esta Ley salió hace dos años y aún es ahora que la jurisprudencia está empezando a pronunciarse sobre las cláusulas suelo).
Siguiendo con la quita, también se han rebajado los requisitos para optar a esta para los hogares sin ingresos o para aquellos que dediquen más del 60% de los mismos a la hipoteca. Esto permitía que el juez pudiese decretar la quita de la deuda tras el plan de pago, aunque este se haya incumplido, siempre que durante esos cinco años se hubieran destinado al pago de deudas al menos la cuarta parte de los ingresos no embargables. Ahora, con la entrada en vigor de la nueva Ley, el deudor tiene que haber destinado la mitad de los ingresos no embargables durante los cinco años del plan de pagos en vez de la cuarta parte, si quiere optar a la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho.
- Las claves de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social
Visto lo visto, se puede ver cómo esta ley pretende ser un balón de oxígeno para pequeños empresarios así como particulares, quienes, en caso de que su aventura emprendedora haya fracasado y no puedan hacer frente a las deudas contraídas, tienen a su disposición un vehículo legal para pedir la exoneración de sus deudas. No obstante, el tema no es uno de fácil acceso, ya que en cuanto a materia concursal, a nuestro ordenamiento jurídico todavía le queda mucho para ser eficiente. Por tanto, a continuación se exponen una serie de cuestiones clave para comprender esta ley algo mejor:
- Esta ley está pensada, sobre todo, para ciudadanos particulares y profesionales por cuenta propia (autónomos)
- Para poder acogerse a esta ley el deudor deberá intentar alcanzar un acuerdo extrajudicial con sus acreedores, en un proceso tutelado por un juez y donde el deudor podrá liquidar sus bienes para abonar las deudas que pueda pagar o pactar un calendario de pagos para hacer frente a dichas deudas
- Requisitos para que el acuerdo judicial sea fructífero:
- Que el deudor compense a sus acreedores con la cesión de los bienes no necesarios para el ejercicio de su actividad profesional o con acciones de su propia compañía. En ambos casos, el valor de los bienes o las acciones deberá ser igual o inferior a la cantidad adeudada
- Que el emprendedor proponga a sus acreedores un plan de viabilidad y un calendario de pagos para hacer frente a las deudas. El plazo para realizar dichos pagos no podrá superar los diez años
- Al ser un proceso tutelado por un juez, el deudor podrá solicitar la ayuda de un mediador concursal, que hará de interlocutor entre el emprendedor y sus acreedores. Si el proceso de negociación hubiese finalizado sin haber alcanzado un acuerdo, el deudor y el mediador podrán solicitar ante el juez el concurso de acreedores voluntario
- Cuando el deudor solicite el concurso voluntario de acreedores, el juez podrá exonerarle de gran parte de sus deudas bajo dos condiciones:
- Que el propio juez considere que el deudor ya no tiene dinero ni activo para hacer frente a sus deudas
- Que el deudor haya demostrado obrar de buena fe
- La buena fe es una de las principales fuentes de polémica de todo el proceso. Para que el deudor sea considerado como uno de buena fe, deberá cumplir una serie de requisitos:
- Que el deudor no haya sido declarado culpable del concurso
- Que el deudor no haya sido condenado previamente por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores
- Intentar alcanzar un acuerdo extrajudicial con sus acreedores antes de acudir al concurso
- Que haya satisfecho en su totalidad los créditos contra la masa y los privilegiados, así como la mitad al menos de los créditos concursales ordinarios
- Que haya celebrado, o al menos intentado celebrar, un acuerdo extrajudicial de pagos
- Que, en los diez años anteriores a la petición del concurso, el deudor no haya sido beneficiado otra vez por la Ley de la Segunda Oportunidad
- Que, en los cuatro años previos a la petición del concurso, el deudor no haya rechazado una oferta de empleo “adecuada a su capacidad”[1].
- Aunque el deudor se libre de las deudas privadas, como bancos o proveedores, seguirá teniendo que hacer frente a las deudas contraídas con la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, así como la manutención alimenticia de sus hijos en caso de estar divorciado
- Cuando a un deudor se le condonen sus deudas, esto se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años. Este Registro, (el cual se puede entender como una suerte de lista de morosos) podrá ser consultado por tres tipos de agentes sociales:
- Las Administraciones Públicas
- Los bancos (ante una petición de crédito, por ejemplo)
- Los posibles clientes y proveedores del deudor
- Cualquier acreedor podrá pedir al juez la revocación de la exoneración de deudas si, en los cinco años posteriores a la admisión de la “segunda oportunidad”, el acreedor entiende que su deudor ha actuado de mala fe o ha obtenido ingresos en negro.
Para acogerse a la ley de Segunda Oportunidad será preciso recurrir a los servicios de un procurador y de un abogado, quienes presentarán la solicitud para este beneficio ante el juez que se haya encargado del concurso de acreedores. Con el requisito previo, eso sí, de que con anterioridad el empresario o autónomo tendría que haber intentado llevar a cabo un acuerdo extrajudicial con el fin de solventar la deuda con los acreedores. Además de esta solicitud, también es necesario añadir una propuesta de plan de pagos, que tendrá una duración de cinco años.
- La segunda oportunidad frente a los créditos públicos
No obstante y a pesar de lo visto, los expertos de todo el país, sobre todo abogados de diferentes regiones, desde abogados de León hasta abogados Valencia, encontraron una serie de problemas con este articulado, y es que las deudas con más peso dentro de la economía doméstica y empresarial no se perdonan. Aquellas deudas contraídas con Hacienda y la Seguridad Social, que son precisamente la mayoría que acumulan los autónomos, quedan fuera de los créditos que, según la ley, pueden exonerarse.
Uno de los temas que más polémica ha generado desde la aparición de la Ley de Segunda Oportunidad han sido los créditos públicos, un tema que ha estado en el centro del debate sobre si debería exonerarse o no desde la promulgación de dicha Ley. A medida que pasa el tiempo, nos vamos encontrando cada vez más con resoluciones judiciales inspiradas por el “favor creditoris”. Una sentencia que sirve de ejemplo para esto podría ser la dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Mallorca en 21/09/16:
“Para los que cumplen el primer sistema, está prevista la exoneración todo el pasivo (también el público) y de forma definitiva. Aunque es cierto que puede revocarse si durante los cinco años siguientes consta la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados (ex art 176 bis 7 LC).
Este sistema, está pensado para los que tienen mayor capacidad de pago porque han podido pagar parte o todo de los créditos que se mencionan en el punto 4ª.
Resultaría ilógico que a los que tienen menos capacidad de pago, los del apartado 5ª, (que tienen que someterse a un Plan de Pagos) dicho plan excluya el crédito público si se dan las condiciones de su normativa para los aplazamientos y en su caso, no se les exonere el crédito público en las condiciones legalmente previstas. A los deudores incardinables en el párrafo 4-los que no necesitan el plan de pagos-sí se les exonera de parte del crédito público”.
La Sentencia termina razonando que la necesaria unidad del proceso concursal, en coherencia con las instituciones previstas como mecanismo de exoneración de pasivo insatisfecho, justifica la inclusión de tales créditos en el plan de pagos.
Otros organismos, como es el caso del Banco Mundial también se han pronunciado en este sentido: “excluir de la exoneración al crédito público socava todo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad de muchos beneficios del sistema. El Estado debe soportar el mismo tratamiento que los demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia”. (“El tratamiento de la insolvencia de las personas naturales”, nota introductoria y versión traducida por José María Garrido en la ADCo nº 31, enero-abril 2014, p. 240).
Por tanto, y aunque ya se ha empezado a legislar al respecto, podemos ver que aún no es suficiente, y que todavía quedan muchos temas que tratar en cuanto a Segunda Oportunidad. Con motivo de esto es que la UE publicó un “Proyecto de Directiva sobre reestructuración y segunda oportunidad”, mediante la cual se modifica la Directiva 2012/30/UE[2]. La Propuesta de Directiva parece que acepta exclusiones de exoneración pero para algunos tipos específicos de deudas, tales como deudas garantizadas o deudas derivadas de sanciones penales o de responsabilidad delictual y siempre que queden claramente determinadas en la Ley. Este criterio hará que sean necesarios cambios en la Ley española, que actualmente sigue un criterio ambiguo y arbitrario respecto a la deuda pública, necesitando el apoyo interpretativo de Jueces y Tribunales.
- Nuestra normativa frente a la europea
En nuestra humilde opinión, excluir al crédito público de la exoneración sería un grave error, pues lo que promueve es el endeudamiento privado para el pago del crédito público, o incluso si vamos más allá, que al no poderse acceder al sistema de crédito muchas personas se vean atrapadas de por vida y se decanten por la vía de la “economía sumergida” en detrimento del reflote de aquellos que quieren aventurarse a volver a invertir y promover nuevos negocios después de un fracaso empresarial.
Como los empresarios son los más afectados por el crédito público, su exclusión supondría una discriminación negativa contraviniendo lo recomendado por la Comisión Europea[3], aunque no pocas veces nuestros legisladores han desoído las recomendaciones europeas, como, por ejemplo, en lo relativo a la duración del plan de pagos de cinco años instaurado en nuestro sistema, en contra de los tres que sugiere dicha institución.
Precisamente en cuanto al plan de pagos como plazo para la exoneración, la previsión actual deberá ser necesariamente objeto de reforma, puesto que otra novedad importante de la Propuesta es que requiere un plazo más corto por el que los empresarios que afronten un procedimiento de insolvencia puedan tener acceso a la remisión automática de sus deudas, es decir, un período máximo de tres años cuando en nuestra norma actual en caso de necesidad de plan de pagos, como hemos indicado, se establece a cinco años.
Asimismo, otra de las novedades de la Propuesta en relación con el plan de pagos es que se ajuste a la situación del deudor y sea proporcionada a sus ingresos disponibles durante ese período, algo que choca con nuestra actual regulación, la que impone al deudor el pago de un umbral de pasivo mínimo para poder obtener la condonación de las deudas exonerables (art. 178 bis Ley Concursal). El planteamiento de la ley española es, por tanto, un tanto arbitrario ya que no tiene sentido imponer a un deudor sin ingresos un plan de pagos, sobre todo cuando se ha liquidado todo su patrimonio.
Pues bien, con el texto de la propuesta, donde el plan de pagos debe diseñarse en función de las circunstancias particulares del deudor, el sistema se acerca al modelo anglosajón. El acercamiento a este modelo creemos que permitiría dar una solución a todas aquellas personas que no han hecho uso del mecanismo previsto en la Ley Concursal por miedo a perder su casa.
Así pues, se puede afirmar que indudablemente la transposición de la nueva Directiva obligará a ahondar en las reformas normativas en nuestro ordenamiento, dotando de mayor seguridad jurídica al mecanismo del que disponemos en materia de insolvencias aportando reglas más claras y por tanto de mayor seguridad jurídica en torno a las condiciones y los plazos de remisión de deudas.
Como expresó el Banco Mundial: la disposición de los inversores para apoyar a nuevos empresarios depende en gran medida de las reglas que operan en materia de fracaso empresarial, y éstas a su vez inciden en la decisión de emprender, ya que la propensión a hacerlo depende de si se pone o no en riesgo el patrimonio personal.
Julio Rilo González-Vallés
[1] Este es otro de los puntos más controvertidos de toda esta ley, y es que en ningún momento se detalla qué requisitos debe tener dicha oferta para considerarla “adecuada a la capacidad” del deudor.
[2] Propuesta de DIRECTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, y por la que se modifica la Directiva 2012/30/UE
[3] Evaluation of the implementation of the Commission Recommendation of 12.03.2014 on a new approach to business failure and insolvency.
